Het overnemen van een concurrent of een strategische partner is een krachtige manier om marktaandeel te winnen en versneld te groeien. Vaak focussen directies en corporate finance adviseurs zich primair op de EBITDA, de synergievoordelen en de uiteindelijke koopprijs. Maar een bedrijfsovername is fundamenteel meer dan een financiële rekensom. Het is de overname van een juridische entiteit, inclusief haar volledige verleden.
Zonder een vlijmscherp juridisch boekenonderzoek – de due diligence – koopt u in wezen een 'black box'. U neemt niet alleen de winsten over, maar ook sluimerende claims, wurgcontracten en verborgen aansprakelijkheden. De due diligence is uw röntgenfoto van de doelvennootschap (de target).
De juridische dynamiek: Onderzoeksplicht vs. Mededelingsplicht
Het Nederlandse contractenrecht is gebaseerd op een delicate balans. Als koper heeft u een onderzoeksplicht. U mag niet blind varen op de blauwe ogen van de verkoper; de wet verwacht dat u zelf actief onderzoek doet naar de staat van de onderneming. Verzuimt u dit? Dan kunt u achteraf veel lastiger klagen over gebreken ('non-conformiteit').
Daartegenover staat de mededelingsplicht van de verkoper. De verkoper moet u actief informeren over essentiële feiten en risico's waarvan hij weet dat deze cruciaal zijn voor uw beslissing om de onderneming (tegen die prijs) te kopen. In de praktijk ontstaat hier vaak een grijs gebied. Een gedegen due diligence-onderzoek via een dataroom dwingt de verkoper om de kaarten op tafel te leggen en trekt dit grijze gebied strak.
De 'lijken in de kast': Waar zoeken we naar?
Tijdens het juridische due diligence-onderzoek lichten we de gehele onderneming door. Enkele van de meest kritieke risicogebieden zijn:
- Change of Control clausules: Wat gebeurt er als de aandelen van eigenaar wisselen? Grote leveranciers, banken of verhuurders hebben vaak een clausule in hun contract staan waardoor zij de overeenkomst eenzijdig mogen opzeggen bij een overname. Dit kan de waarde van de target onmiddellijk decimeren.
- Intellectueel Eigendom (IE): U denkt een uniek softwarepakket of merk te kopen, maar is de intellectuele eigendom wel daadwerkelijk overgedragen door de freelance ontwikkelaars aan de target-BV? Zo niet, dan koopt u feitelijk gebakken lucht.
- Arbeidsrechtelijke tijdbommen: Personeel gaat van rechtswege (inclusief alle arbeidsvoorwaarden en anciënniteit) over bij een overgang van onderneming. Vergeten pensioentoezeggingen, slepende arbeidsconflicten of langdurig zieke werknemers in een slapend dienstverband kunnen leiden tot enorme onvoorziene kosten na de closing.
Van risico naar contract: De SPA
Het doel van een due diligence is niet om de deal te laten klappen, maar om risico's te kwantificeren en te mitigeren. De bevindingen uit het onderzoek vormen de brandstof voor de onderhandelingen over het uiteindelijke koopcontract, de Share Purchase Agreement (SPA).
Als we tijdens het boekenonderzoek een specifiek risico ontdekken (bijvoorbeeld een dreigende belastingclaim), eisen we daarvoor een specifieke vrijwaring (indemnity) in de SPA. Dit betekent dat als het risico zich verwezenlijkt, de verkoper dit euro-voor-euro aan u moet vergoeden. Voor onbekende risico's bedingen we harde garanties (warranties), waarbij de verkoper verklaart dat de onderneming aan bepaalde kwalificaties voldoet. Blijkt dit na de overname niet te kloppen, dan is de verkoper schadeplichtig.
Mijn advies voor de koper
Bezuinig nooit op de juridische due diligence om snel een deal te kunnen sluiten. De kosten van het onderzoek vallen in het niet bij de financiële schade van een mislukte overname of een jarenlange juridische nasleep.
Laat mij als uw processtrateeg de dataroom uitkammen. Ik vertaal de abstracte juridische risico's naar concrete, commerciële adviezen: moet de koopprijs omlaag, moeten we specifieke garanties opnemen, of moeten bepaalde problemen door de verkoper worden opgelost als absolute voorwaarde (Condition Precedent) vóórdat we naar de notaris gaan?
