Een hardnekkige en uiterst gevaarlijke mythe in de zakenwereld is de overtuiging dat u nergens aan vastzit zolang er geen formele handtekening onder een contract staat. Niets is minder waar. In het Nederlandse recht wordt de onderhandelingsfase (de precontractuele fase) beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Wanneer u maandenlang met een partij onderhandelt over een omvangrijk project of een bedrijfsovername, en u besluit op het allerlaatste moment zonder goede grond de stekker eruit te trekken, kan u dat duur komen te staan.
Als de wederpartij erop mocht vertrouwen dat de deal rond zou komen, kunt u veroordeeld worden tot het vergoeden van aanzienlijke schade. Dit reikt vaak veel verder dan slechts de gemaakte advocaat- en reiskosten.
Het juridische omslagpunt: Het gerechtvaardigd vertrouwen
De Hoge Raad heeft bepaald dat partijen in beginsel vrij zijn om onderhandelingen af te breken (contractsvrijheid). Deze vrijheid kent echter een harde grens. U mag niet straffeloos weglopen als de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen.
De rechtspraak verdeelt de onderhandelingsfase grofweg in drie stadia:
- Fase 1 (Vrijblijvend): Partijen zijn net in gesprek. U mag te allen tijde, zonder opgaaf van redenen en zonder financiële consequenties de onderhandelingen staken.
- Fase 2 (Vergoeding van gemaakte kosten): De onderhandelingen zijn in een vergevorderd stadium. Het afbreken mag nog wel, maar is dusdanig laakbaar dat u de gemaakte kosten van de wederpartij (zoals adviseurs, architecten of kosten voor een due diligence onderzoek) moet vergoeden.
- Fase 3 (Vergoeding van gederfde winst): De deal was nagenoeg rond. Alle essentiële voorwaarden (prijs, levering, object) waren besproken en men wachtte slechts nog op de formele ondertekening. Trekt u zich nu terug? Dan kan de rechter u niet alleen veroordelen tot de gemaakte kosten, maar óók tot het vergoeden van de miljoenenwinst die de wederpartij zou hebben behaald als het contract wél was doorgegaan (positief contractsbelang). In extreme gevallen kan u zelfs gedwongen worden om door te onderhandelen.
De strategische oplossing: De Letter of Intent (LOI) en harde voorbehouden
Hoe behoudt u als ondernemer uw flexibiliteit zonder verstrikt te raken in een web van precontractuele aansprakelijkheid? De oplossing ligt in het dichttimmeren van het voortraject.
Begin bij complexe trajecten altijd met een Letter of Intent (LOI) of een Memorandum of Understanding (MoU). Dit is geen vrijblijvend stukje papier, maar een juridisch instrument waarin u de spelregels van de onderhandeling vastlegt. Hierin spreken we bijvoorbeeld expliciet af dat partijen de onderhandelingen te allen tijde kosteloos mogen afbreken (een break-up fee uitsluiten) en dat er pas binding ontstaat na de daadwerkelijke handtekening (subject to contract).
Maak gebruik van voorbehouden
Daarnaast adviseer ik om in al uw correspondentie en concepten snoeiharde voorbehouden op te nemen. Denk aan een financieringsvoorbehoud of een voorbehoud van goedkeuring door uw directie, Raad van Commissarissen of aandeelhouders (subject to board approval). Zolang dit voorbehoud niet is ingevuld, kan er juridisch gezien geen gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan bij de wederpartij dat de deal definitief rond is.
Mijn advies: Regie vanaf de eerste handdruk
Laat uw enthousiasme over een nieuwe deal nooit uw juridische verdedigingslinie vertroebelen. Of u nu een bedrijf verkoopt, een joint venture start of een mega-order plaatst: onderhandel strategisch.
Schakel mij in het prille begin van de onderhandelingen in. We zetten de juridische piketpaaltjes stevig in de grond, zodat u de absolute vrijheid behoudt om zonder angst voor miljoenenclaims van de onderhandelingstafel weg te lopen als de deal u uiteindelijk toch niet bevalt.
